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Definition des persönlichen Kontaktes mit dem Kind

Inhalt

Einleitung
Persönlicher Verkehr
Alternierende Obhut
Persönlicher Verkehr und Unterhaltspflicht
Beschwerde an das Bundesgericht

Einleitung

Nach einer Trennung oder Scheidung haben Kinder den Anspruch auf persönlichen Kontakt mit dem getrennt lebenden Elternteil. Im Gesetz ist der Anspruch im Zivilgesetzbuch (Art. 273), der UN- Kinderrechtskonvention Art. 7 und 9 sowie der europäischen Menschenrechtskonvention Art. 8 (Recht auf Familien- und Privatleben) verankert.
So kann das Kind seine Rechte in der Rechtsprechung durchsetzen. Dieses Recht ist jedoch "nur" ein grundsätzliches Recht und somit relativierbar. Bei Gerichten oder Behörden ist das Kontaktrecht im einzelnen Fall zu überprüfen. Entsprechend wird das Kontaktrecht je nach Konfliktgrad relativiert.
In der schweizerischen Gesetzgebung bzw. Rechtsprechung wird unterschieden zwischen persönlichem Verkehr (Umgangsrecht) und der alternierenden Obhut (Betreuung). In der Praxis wird jedoch selten eine erweiterte Umgangsregelung ausgesprochen, auch wenn das Umgangsrecht über 20% liegt.

Zwei Behörden sind für die Belange der elterlichen Sorge zuständig: Die Gerichten sowie die KESB, wobei im Bereich des strittigen Unterhalts den Gerichten eine ausschliessliche Zuständigkeit zukommt.
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Persönlicher Verkehr

Der Anspruch auf persönlichen Verkehr steht Eltern nach Art. 273 ZGB zu. Der persönliche Verkehr schliesst eine gemeinsame Obhut jedoch aus. Er bezweckt Schutz und Pflege "der innern Verbundenheit" der Eltern mit dem Kind (BGE 71 II 209; 89 II 5). Der Anspruch steht dem gesetzlichen Vater sowie Adoptiveltern zu, auch wenn er/sie das Kind nicht gezeugt haben (BGE 71 II 208).
Es soll ermöglicht werden, am Leben des Kindes und dessen Entwicklung teilzunehmen. Auch ist vorgesehen, dass soweit nötig der Inhaber der Obhut zu unterstützen bzw. entlasten ist (vgl. BGE 40 II 310 E. 4). Folglich ist der persönliche Verkehr der beschränkte zeitliche Rahmen, in welchem Eltern ohne Obhut ihre Verantwortung für das Kind persönlich wahrnehmen. Dies entspricht auch dem Mindestanspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss EMRK 8 Abs. 1, ebenfalls das Recht der Eltern auf Zugang zu ihrem Kind und auf Kontakt mit ihm (BGE 107 II 304).

Das Bundesgericht ist der Aufassung, dass in der Regel eine Beziehung zu beiden Elternteilen wichtig ist, da sie bei der Entwicklung und Identitätsfindung des Kindes eine wichtige Rolle spielen kann
(BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; 127 III 295 E. 4a S. 298; 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590). Wird jedoch das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, indem seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung bedroht ist, kann das Besuchsrecht beschränkt oder aufgehoben werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB), wobei die gänzliche Aufhebung stets die ultima ratio bleiben muss (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407).
Der Anspruch auf persönlichen Verkehr besteht nur während der Unmündigkeit des Kindes.
Aus Sicht des Inhabers des Obhutrechts:
Rechtlich gesehen gilt der persönliche Verkehr für den Inhaber des Obhutsrechts als belastend. In der Praxis soll jedoch diese Umgangsregelung ergänzend und entlastend sein. Dem Kind ermöglicht es, sich ein unmittelbares Bild vom verkehrsberechtigten Elternteil zu bilden und verhindert, dass das Kind dem Inhaber der Obhut später das Fehlen einer Beziehung zum anderen Elternteil oder falsche Vorstellungen über ihn zum Vorwurf machen kann.
Gibt der Inhaber der elterlichen Obhut das Kind in eine Fremdpflege, so behält er das Recht vor, über den Umgang des Kindes zu bestimmen und ist daher nicht auf den Anspruch gemäss Art. 273 ZGB angewiesen. Er ist jedoch verpflichtet, sich mit den Pflegeeltern über den Verkehr mit dem Kind zu einigen bzw. über die Unterbringung in ein Heim oder eine Anstalt. Es sieht vor, regelmässig die objektive Besuchsordnung zu berücksichtigen (Art. 275 ZGB).

Regelung des Besuchsrechts:
Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben der nicht obhuts- oder sorgeberechtigte Elternteil und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr.
Grundsätzlich liegt es in der Kompetenz und der Pflicht der Eltern, Besuchs- und Ferienrechte einvernehmlich zu regeln.
Erst wenn die Eltern dazu nicht in der Lage sind, legt die KESB das Besuchs- und Ferienrecht autoritativ fest. Bei der Festlegung des Besuchs- und Ferienrechts ist grundsätzlich das Kindeswohl massgebend. Der Behörde kommt aber in diesem Bereich ein grosser Ermessensspielraum zu. Bei Bedarf kann zusätzlich eine Beistandschaft für Besuchsrechtsfragen errichtet werden. Der Beistand berät die Eltern in Besuchsrechtsfragen und hat die Kompetenz, die Details zu regeln, damit das Besuchsrecht tatsächlich ausgeübt werden kann (zum Beispiel Besuchsdaten, Übergabeort u.a.).    
KESB Baselland

Alternierende Obhut

In der sozialwissenschaftlichen Literatur beginnt eine alternierende Obhut ab 30% Betreuung. Bei 20-30% wird von einer erweiterten Umgangsregelung gesprochen.
Die Schweizer Praxis ist in einigen Rechtsprechungen der Auffassung, dass eine alternierende Obhut erst bei einer gleichmässigen Betreuung gegeben ist. Mit dem neuen Kindesunterhaltsrecht soll es jedoch anders werden. Frau Bundesrätin Simonetta Sommaruga ist der Auffassung, dass eine alternierende Obhut bereits auch bei weniger als 50% Betreuung sein kann. Wieviel Prozent nach unten, hat sie offen gelassen.
 
Die Behörden und Gerichte gehen davon aus, dass bei einer alternierenden Obhut die Kommunikationsfähigkeit der Eltern besonders gut sein muss. Die Praxis zeigt jedoch, dass nach einer Trennung in vielen Fällen die notwendige Kommunikation fehlt.
Für Kinder ist es nach einer Trennung oder Scheidung existenziell, dass sie den Kontakt möglichst gleichmässig zu den Eltern pflegen können. Entsprechend wird vielfach widersprüchlich dem Antragsgegner stattgegeben. Der Antragssteller verliert oft, weil ihm eine alternierende Obhut nicht zugemutet wird oder diese aus Konfliktgründen nicht umgesetzt werden kann.

Persönlicher Verkehr und Unterhaltspflicht / Erziehungsgutschriften

In der Schweizer Praxis ist der persönlicher Verkehr und die elterliche Unterhaltspflicht voneinander unabhängig (BGE 95 II 388). Auch wenn kein Unterhalt geschuldet ist, besteht ein Anspruch auf den persönlichen Verkehr. Wenn der persönliche Verkehr verweigert oder beschränkt wird, bleibt die Unterhaltspflicht jedoch geschuldet. Sollten die Eltern sich einig sein, dass der Unterhaltspflicht nicht nachgekommen werden muss, wird sie durch eine behördliche Genehmigung nicht wirksam.
 
Mit dem neuen gemeinsamen Sorgerecht wurde auch der Begriff Betreuungsanteile eingeführt: Bei gemeinsamem Sorgerecht spricht man von Betreuungsanteilen, wenn die Obhut explizit nicht einem Elternteil zugewiesen wurde. Fand eine Zuweisung statt, so wird im Bereich der Kontaktregelung zum anderen Elternteil von persönlichem Verkehr gesprochen. Diese Begriffsabgrenzung steht sodann auch in Einklang mit der Terminologie von Art. 273 ZGB.
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Eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages ist dann gerechtfertigt wenn:
  • Erhebliche und dauerhafte finanzielle Veränderungen durch einen oder beide Elternteile
  • Hat der Umzug des Vaters oder der Mutter mit dem Kind ins entfernte Ausland den Abbruch für den bisher persönlichen Verkehr zur Folge, so kann der Elternteil die Herabsetzung eines vereinbarten sehr reichlichen Unterhaltsbeitrages auf das ordentliche Mass verlangen (BGE 83 II 91).
  • Wird der persönliche Verkehr rechtsmissbräuchlich erschwert oder vereitelt, kann dies zur Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages führen.
  • Das Verweigern jeglichen Kontaktes mit dem pflichtigen Elternteil durch das erwachsene Kind führt in der Regel zur Unzumutbarkeit der Unterhaltsleistung (BGE 129 III 37561).
  • Einem Elternteil können Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, grundsätzlich nur zugemutet werden, wenn ihm nach Ausrichtung der Unterhaltsleistungen noch ein Einkommen verbleibt , das den (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt (BGE 11 8 11 97)
Nebst dem Unterhalt, erhält der Obhutsberechtigte noch Erziehungsgutschriften.
Diese berücksichtigen bei der Berechnung der Altersrente die Einkommenseinbusse, die ein Elternteil infolge der Betreuung der Kinder unter Umständen verzeichnet. Nicht miteinander verheiratete Eltern, welche die gemeinsame elterliche Sorge durch gemeinsame Erklärung begründen, können vereinbaren, wem die Erziehungsgutschriften anzurechnen oder ob sie zu teilen sind. Wird keine Vereinbarung getroffen, so wird die KESB nach Ablauf von drei Monaten von Amtes wegen die Anrechnung der Erziehungsgutschriften regeln. Eine hälftige Anrechnung ist dann angezeigt, wenn beide Eltern in ähnlich grossem Umfang Betreuungsleistungen erbringen. Diese Regelung tritt am 1. Januar 2015 in Kraft. Bis zum 31. Dezember 2014 werden die Erziehungsgutschriften hälftig angerechnet, sofern die Eltern keine anderslautende Vereinbarung getroffen haben. Die Eltern müssen diese Vereinbarungen aufbewahren und im Vorsorgefall vorweisen.      
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Beschwerde an das Bundesgericht

Die Hürden für eine erfolgreiche Klage beim Bundesgericht ist gross. Aus dem Bundesgerichtsentscheid 5P.267/2004 geht hervor:
[...] Es ist vorab anzumerken, dass ein Entscheid nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Inwiefern dies der Fall sein soll, hat der Beschwerdeführer durch präzise Argumentation im Einzelnen aufzuzeigen.
Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3; 125 I 492 E. 1b S. 495; 129 II 297 E. 2.2.2 S. 301).